L’article L.241-3 4° du code de commerce punit de cinq ans d’emprisonnement et 375 000,00 euros d’amende, le gérant d’une société à responsabilité limitée qui commettrait le délit d’abus de biens sociaux. (Article L241-3 – Code de commerce – Légifrance)
I. La personne responsable du délit d’abus de biens sociaux
Selon l’article 121-1 du code pénal, « Nul n’est responsable pénalement que de son propre fait. » ( Article 121-1 – Code pénal – Légifrance )
En matière de délit d’abus de biens sociaux, à priori il est simple de déterminer la personne punissable.
Pourtant, le gérant de droit d’une société à responsabilité limitée n’est pas le seul concerné.
En effet, le délit peut aussi être commis par un gérant de fait comme le salarié de la société.
C’est ainsi d’ailleurs qu’en a jugé la Cour de cassation dans un arrêt du 28 juin 1993. (Cour de Cassation, Chambre criminelle, du 28 juin 1993)
Par ailleurs, une fois que la personne punissable est identifiée, cela ne signifie pas qu’elle sera condamnée.
Il sera nécessaire de déterminer si elle a eu la conscience de violer la loi pénale et plus particulièrement si son action caractérise une mauvaise foi coupable du gérant.
En la matière, la Cour de cassation déduit la mauvaise foi du prévenu d’un faisceau d’indices.
Les tribunaux considèrent souvent que le gérant ne pouvait ignorer certains agissements, compte tenu de son rôle central dans la direction de la société. (Cour de cassation, Chambre criminelle, 8 août 1995)
II. La caractérisation du délit d’abus de biens sociaux
Le délit d’abus de biens sociaux requiert également des actes matériels positifs pour être caractérisé.
Il faudra démontrer que le gérant a effectué un acte contraire à l’intérêt social de la société.
La Cour de cassation retient que le simple fait d’exposer la société à un risque de poursuites suffit à caractériser un acte contraire à l’intérêt social. (Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 16 décembre 2015)
Le positionnement de la Cour de cassation a fluctué puisque le gérant pouvait commettre des faits favorisant sur le court terme la société.
Toutefois, les hauts magistrats considèrent désormais que le risque de poursuites dans un futur lointain s’avère plus dangereux pour la société que l’avantage supposé à court terme. (Cour de cassation, criminelle, Chambre criminelle, 16 décembre 2015)
De plus, le gérant doit également avoir commis l’acte contraire à l’intérêt social afin de bénéficier d’un avantage personnel direct ou indirect.
Cet intérêt personnel peut être aussi bien matériel que moral.
A titre d’exemple conclusif, la Cour de cassation dans un arrêt du 10 novembre 2020 a jugé que le délit d’abus de biens sociaux avait été commis par le gérant de fait qui a établi une facturation mensongère au détriment de la société, ainsi spoliée du prix de ses prestations au bénéfice d’une autre société dans laquelle il était directement intéressé. (Décision – Pourvoi n°19-80.557 | Cour de cassation)
